Sentencia Judicial, Caso EliteDivx

N?o de Identificaci?nico: 30016 2 0400959 /2007
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 665 /2007

AUTO
En CARTAGENA, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Analizado al detalle el contenido de la voluminosa causa que precede, es pertinente en este momento decidir sobre la prosecuci?e la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

?ICO – A la vista de cuanto resulta de las presentes diligencias, y habiendo ocurrido los hechos que las motivan de la forma que se deriva de su contenido, por cuanto determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus art?los 779.1.1ª y 637.2, procede el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones.

En efecto, de lo que se trata en este momento es de determinar si la conducta que habr? llevado a cabo los imputados F. T. y D. M. L. L., -siendo los presuntos hechos cometidos por ellos los ?os que aqu?nteresan por cuanto cualesquiera otros obrantes en la causa escapan a la competencia de este partido judicial-, es constitutiva de un delito contra la propiedad intelectual.

La respuesta sobre este particular, seg?e indicaba m?arriba, ha de ser necesariamente negativa. As?ciertas tendencias del Derecho Penal post-contempor?o, tales como las de la expansi?el derecho penal o la del derecho penal simb?o no pueden llevar a olvidar que esta rama del Ordenamiento Jur?co sigue estando caracterizada por un rasgo de su naturaleza como es el de ultima ratio. A trav?del principio de intervenci??ma, que no obstante encontrarse dirigido esencialmente al legislador como orientador de la pol?ca criminal, tiene tambi?su incidencia en la ex?sis de la Ley Penal a trav?del principio de proporcionalidad, el operador jur?co debe discriminar, como no incardinables en el correspondiente tipo penal, aquellas conductas que no gozan de la suficiente trascendencia. En efecto, la subsidiariedad del Derecho Penal lleva a que haya de quedar relegado a los ataques de mayor entidad frente a los bienes jur?cos de mayor trascendencia; junto a ello, su car?er fragmentario hace necesario que s?se entiendan susceptibles de configurar los tipos penales las conductas que no puedan ser perseguidas de forma eficiente a trav?de otras ramas del Ordenamiento Jur?co, de manera que no exista otro remedio que desplegar el contundente armamento punitivo del Derecho Penal.
En consecuencia, porque lo contrario carecer?del sentido de proporcionalidad inherente a la Ley Penal, no pueden entenderse encajables en el tipo de que se trate aqu?as conductas que, aunque formalmente, constituyan conductas t?cas no sean una manifestaci?e antijuricidad material que atente contra el bien jur?co protegido penalmente. Cuando el hecho en cuesti?uede ser sancionado a trav?d la legislaci?ivil o de la administrativa y cuando a trav?de ?as se pueden conseguir los mismos fines, a efectos sancionadores, resarcitorios o de finalizaci?e la actividad il?ta, que se pueden obtener por medio de la Ley Penal, se hace necesario que exista alg?lemento m?a?do que lleve a aplicar ?a; s?de esta manera quedar?justificado el despliegue de la mayor carga sancionadora que conlleva el Derecho Penal y s?de esta forma ser?posible deslindar ?e de la correspondiente regulaci?ivil o administrativa, produci?ose, en otro caso, un solapamiento injustificado e innecesario entre una y las otras.

Concisamente, la conducta desarrollada por los dos imputados mencionados habr?consistido en la constituci? administraci?e la p?na web elitedivx.com, a trav?de la cual se daba acceso a unos programas de intercambio de archivos peer to peer, concretamente emule y eDonkey, de manera que los distintos usuarios de la p?na pod? o llevaban a cabo el intercambio gratuito de diferentes obras audiovisuales con otros usuarios. En el desarrollo de esta actividad los imputados citados no intervienen directamente sobre las obras, salvo en lo tocante a actuaciones de tipo t?ico y de control, y no obten? una ganancia directa proveniente del acceso a la p?na web o de las obras que ser? intercambiadas, con independencia de la ganancia que pudieron obtener de la publicidad insertada en la citada p?na y de la participaci?n la gesti?e la misma.

Aunque ?e no sea lugar para analizarlo, podr?entenderse que tales tipos de actividades podr? suponer, desde la ?ca del Ordenamiento extra—penal, una vulneraci?e los derechos de explotaci?e los titulares de los derechos de propiedad intelectual existentes sobre las obras afectadas, al suponer una actuaci?e intermediaci?n la comunicaci??ca de las obras en cuesti?

Ante la cuesti?e si esa labor de mera intermediaci?iene o no trascendencia penal parece claro que no es as?Siendo que la Ley 34/2.002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Informaci? de Comercio Electr?o ya establece importantes l?tes, a efectos de responsabilidad de los intermediadores, no tendr?justificaci?ue la mera actividad de intermediaci?uera perseguida penalmente. Concretamente, digamos, a efectos ilustrativos, que el art?lo 14 de la mencionada Ley establece que los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediaci?ue consista en transmitir datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar el acceso a ?a no son responsables por la informaci?ransmitida, salvo que hayan originado la transmisi? modificado los datos o seleccionado ?os o sus destinatarios, no entendi?ose modificaci?a manipulaci??ica de los archivos que alberguen los datos, que tenga lugar durante la transmisi?Asi mismo, el art?lo 17 de tal Ley dice que los prestadores de servicios de la sociedad de la informaci?ue faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de b?eda de contenidos no ser?responsables por la informaci? que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la informaci?n cuesti?on il?tas o que lesionan bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizaci?entendi?ose que tiene ese conocimiento cuando un ?no competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o hubiera declarado la existencia de la lesi? el prestador conociera la correspondiente resoluci?

Descartado que las meras labores de intermediaci?n la comunicaci??ca de obras a trav?de internet sin autorizaci?e los titulares de los respectivos derechos de propiedad intelectual tenga trascendencia penal o asumiendo, a lo sumo, que puede tenerla si el imputado interviene, adem? sobre el contenido de los archivos de forma fundamental, cabe examinar si la conducta a la que se viene haciendo referencia puede considerarse una comunicaci??ca a los efectos del art?lo 270 del C?o Penal. La respuesta aqu?a de ser tambi?negativa: es cierto que el tipo citado no lo es en blanco, pero como si lo fuera, dado que la cantidad de elementos normativos que contiene lleva a integrar su regulaci?on la que en otras ramas del Ordenamiento definen las conductas en cuesti?Esto no puede llevar a entender que todos los supuestos previstos en la norma extra—penal tengan encaje en el tipo, por cuanto lo contrario podr?producir el efecto no deseado de solapar ambos ?itos de protecci?En lo que afecta, en concreto, a los actos de “comunicaci??ca” de la obra cabe acudir al art?lo 20 del R.D. Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Tal precepto dice que se entender?or comunicaci??ca todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribuci?e ejemplares, no consider?ose p?ca la que se celebre en el ?ito estrictamente dom?ico que no est?onectado a una red de difusi?e cualquier tipo. Esta definici?eneral contenida en el. punto 1 del precepto se detalla el 2, en el que se establece que “especialmente son actos de comunicaci??ca…” los que se enumeran a continuaci?Para que un acto de comunicaci??ca concreto pudiese tener trascendencia penal deber? al menos, verse integrado en el cat?go referido, por cuanto lo contrario podr?afectar al principio de taxatividad penal, dada la amplitud e inconcreci?e que adolece el punto 1 del citado art?lo 20. Dicho lo cual, ha de tenerse en cuenta que una conducta como la que se viene examinando s?tiene cabida en la letra i) del citado art?lo 20.2 (en ?e se habla de “La puesta a disposici?el p?co de obras, por procedimientos al?ricos o inal?ricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elije.”), siendo que tal apartado fue integrado en el citado precepto despu?de ocurrir los hechos, que se retrotraen, como fecha l?te m?ma, al primer semestre de 2.006, y a posibles fechas anteriores, resultando que el citado apartado 1) entr? vigor con fecha de 28—7—2.006, en virtud de la reforma operada por la Ley 23/2.006 de 7 de julio. Por lo tanto, su vigencia es posterior a la fecha de los hechos.

Existen dos ?mos aspectos a tomar en consideraci?cuales son los elementos del tipo analizado consistentes en que los hechos han de llevarse a cabo con “?mo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Aunque sobre este ?mo particular existen dos tendencias doctrinales, la que considera que se trata de un elemento objetivo del tipo, que lleva a resaltar una mera tendencia que no exige para la consumaci?e la conducta un perjuicio efectivo y la que entiende que se trata de un elemento subjetivo, lo que conlleva que la consumaci?e la conducta no se produzca sino cuando se produce un perjuicio efectivo, hemos de decantarnos por esta ?ma dado que lleva a un resultado m?acorde con los principios penales primeramente citados y dado que entra mejor en consonancia con el tipo de derechos de autor protegidos penalmente, que son esencialmente derechos relacionados con la exclusividad en la explotaci?e obra. En un caso como el de autos no existe un perjuicio real y directo por cuanto no media contraprestaci?lguna que acompa? la comunicaci??ca de la que se tratar? siendo esta una tesis seguida por la SAP de Murcia (Secc. 59 de 24—4—2.006, al decir: “d) Que tales conductas irroguen un perjuicio de tercero, titular de los derechos de propiedad intelectual, y que se presume cuando la reproducci?el plagio, la distribuci? la comunicaci??ca se hace mediante un precio que evidencia la ganancia dejada de obtener por aqu? “.

En lo que toca al ?mo de lucro, ha de entenderse que este elemento intencional del tipo pone de manifiesto que la conducta ha de ir acompa? del dolo espec?co de obtener una ganancia procedente del acto correspondiente que se realiza por el autor de la conducta realizada sin autorizaci?Los propios pormenores del tipo, seg?e desprende de los principios antes referidos, y de lo destacado en el p?afo anterior, llevan a entender que ese dolo ha de ser directo, es decir directamente ha de pretenderse obtener una ganancia a trav?de todas y cada una de las comunicaciones p?cas de la obra u obras de que se trate, pretendiendo con ello, adem? perjudicar al titular de tales derechos. Ese ?mo, seg?estaca la Circular 1/2.006 de la Fiscal?General del Estado ha de ser un ?mo de tipo comercial, lo que no se da cuando, como en el presente caso, quien intermedia en los actos de comunicaci??ca no obtiene un beneficio econ?o procedente de la intermediaci?n la comunicaci?e las distintas obras, sino que obtiene sus beneficios de otro modo, a trav?de la inserci?e publicidad en la p?na web en la que se encuentran los programas de intermediaci?

En consecuencia, en virtud de los principios penales de intervenci??ma y proporcionalidad, en virtud de que los autos de intermediaci?n la comunicaci?e obras protegidas por derechos de autor no encajan en el tipo penal en tanto en cuanto quien intermedia no incida sobre las obras, en virtud de que un acto de intermediaci?omo el de autos no se puede considerar como un acto de comunicaci??ca de conformidad con el principio de taxatividad penal, en virtud de que la conducta de autos no conlleva la producci?e un perjuicio efectivo, real y directo sobre los titulares de los derechos protegidos y en virtud de que tal conducta no se ve guiada por un ?mo de lucro comercial tendente a la obtenci?e beneficios procedentes de la comunicaci??ca de las obras, dado que el beneficio no viene de los actos de comunicaci?ino de la inserci?e publicidad en los canales de intermediaci?ispuestos para que se realice la comunicaci?es por lo que procede acordar el sobreseimiento libre de la presente causa respecto a los hechos en ella imputados a F.T. y a D. M. L. L

VISTOS el precepto legal citado y de los dem?de general y pertinente aplicaci?l caso,

EL MAGISTRADO—JUEZ
D. FRANCISCO JAVIER DE LA TORRE GUZMAN

D I S P O N E:
El sobreseimiento libre de las presentes actuaciones respecto a los hechos imputados a F. T. y a D. M. L. L., y el archivo de las mismas, notific?ose la presente resoluci?l Sr. Fiscal y a las partes personadas, haci?oles constar que cabe recurso de reforma en el plazo de tres d? ante este Juzgado, as?omo recurso directo de apelaci?n plazo de 5 d? ante la Audiencia provincial.

As?por este auto, lo pronuncio, mando y lo firmo.

DILIGENCIA.— Se cumple lo ordenado. Doy fe.